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中国加入世贸组织后消费者权益保护前瞻 六

2012-03-18 13:48:40 本文行家:刘俊海教授

七、对若干消费争议问题的探讨(一)对于商品房买卖中的欺诈行为应否适用《消法》第49条2001年下半年,山东省济南市厉下区法院一审判决,认定房地产开发商在“缺乏”五证的前提下向消费者出售房屋的行为构成欺诈,并对于该案商品房买卖中的欺诈行为适用《消法》第49条,判决房地产开发商对消费者予以惩罚性赔偿。虽然法学界对此意见纷纭,笔者认为该院判决正确。理由之一是,本案中的商品房、售房者和买方者分别属于消法第

  七、对若干消费争议问题的探讨  

  (一)对于商品房买卖中的欺诈行为应否适用《消法》第49条  

  2001年下半年,山东省济南市厉下区法院一审判决,认定房地产开发商在“缺乏”五证的前提下向消费者出售房屋的行为构成欺诈,并对于该案商品房买卖中的欺诈行为适用《消法》第49条,判决房地产开发商对消费者予以惩罚性赔偿。虽然法学界对此意见纷纭,笔者认为该院判决正确。  

  理由之一是,本案中的商品房、售房者和买方者分别属于消法第49条调整的商品、经营者和消费者。从文义解释上看,消法第49条所说的“商品”既包括动产,也包括不动产;既包括标的价值较高的商品,也包括标的价值较低的商品。因此,“商品”的外延比“动产商品”要宽,不能把“商品”理解为“动产商品”。当然,在1993年消法出台时,商品欺诈主要表现为动产欺诈,商品房买卖活动尚少,因为那时候有钱买房的人很少。但立法者并未使用“动产”或者“动产商品”一词,仍然使用“商品”一词。旨在用“商品”一词囊括立法者当时无法一一列举甚至预见的各类商品。果不其然,消法实施后,除了低值商品欺诈外,高值商品(如汽车、商品房)买卖中的欺诈现象也浮出水面,甚至愈演愈烈。如果立法者有意将商品房欺诈行为排斥在外,就应当利用《合同法》的起草机会,在“违约责任”一章中的第113条第2款对消法第49条的适用范围予以限制。可是,《合同法》第113条第2款仍然重申了消法第49条,并未对“商品”一词的外延作出限制。  

  理由之二是,将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第49条,有利于更好地保护消费者。买房的消费者遭受欺诈后,依法请求惩罚性赔偿,有可能获赔几十万、甚至上百万元,似乎过分便宜了消费者,冤枉了欺诈者。但细想一下,人家消费者在买房时将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出,作为首付款交给开发商,每月还要承担向银行还款的经济压力,一旦商品房买卖出现欺诈,使消费者的购房初衷猛然落空,经济风险、心理打击何其大也?!既然消费者承担的风险大,其依法享有的权利救济就不能无故再予限制。同理,开放商和卖房者从事欺诈的获利空间大,让他承担惩罚性赔偿责任也没有什么不公平。  

  理由之三是,将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第49条,有利于为不同商品和产业的经营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境,有利于市场资源的合理流动与优化配置。如果只有实施欺诈行为的动产经营者承担惩罚性赔偿责任,而实施欺诈行为的不动产经营者不承担惩罚性赔偿责任,那不动产经营者就会肆无忌惮地坑蒙拐骗,而不用担心惩罚性赔偿这只达摩克斯剑。既然不动产领域的造假法律成本低于动产领域的造假成本,就等于在动产经营者与不动产经营者之间制造了人为的不平等。如此以来,擅长研究法律风险的投资者将会把惩罚性赔偿责任的规避作为青睐房地产投资、而撤离法律风险较高的动产投资的重要理由之一。房地产领域理所当然成了消费者战战兢兢、如履薄冰的领域。  

  理由之四是,不能因为商品房买卖中的欺诈行为导致的惩罚性赔偿金额高,就剥夺消费者的惩罚性赔偿请求权。实际上有些动产(如豪华轿车)的价值比一居室、二居室的房子的价值高得多,但还是动产。价格昂贵的动产买卖有欺诈时,消费者可以获得惩罚性赔偿,而价格适中的商品房消费者受欺诈时,却没有这个福气,于情于理都很难讲通。  

  总之,仅仅因为经营者欺诈行为涉及的商品是动产,还是不动产,就适用不同的法律规则,不仅有悖于消法的文义解释,也不利于对消费者这一弱势群体的法律保护,还会人为地在不同商品的经营者之间制造不必要的歧视性待遇。  

  当然,对商品房买卖中欺诈行为的认定,要严格恪守欺诈的法律构成要件(包括欺诈行为涉及的价值在商品房总价值中的合理比例)。对于价值数十万元的商品房,如果仅仅地板材质不符合约定,或者多计算了几个平方米(不超过约定或者交易习惯允许的误差),自然可以运用瑕疵担保制度予以解决,该修理的修理,该更换的更换,该退差额款的退差额款。但是,对于那些“五证全无”的假冒开发商欺诈消费者,致使消费者无法办理产权证和行使其他所有者权利的,法院应当认定为欺诈,仍然适用消法第49条。  

  (二)保险公司能否占有相当于免赔比例的受损保险标的的部分权利  

  曾经从事保险义务的王永忠投书《南方周末》,指出某保险公司的现行机动车辆附加险中有全车盗抢险,该险条款第六条其他事项规定:保险人赔偿后,如被盗抢的保险车辆找回,应将该车辆归还被保险人,同时收回相应的赔款。如果被保险人不愿意收回原车,则车辆的所有权益归保险人。该险条款第五条第一项规定:全车损失,按基本险条款第十五条第一项规定计算赔偿金额,并实行20%的绝对免赔率。但被保险人未能提供机动车行驶证、购车原始发票、车辆的购置附加费凭证,每缺少一项,增加0.5%的免赔率;缺少车钥匙的增加5%的免赔率。根据该险条款第五条的规定,保险人的赔款不会高过找回车辆出险时实际价值的80%。他提出的问题很值得法学界和保险界认真思考。  

  在机动车辆保险附加盗抢险中实行20%的免赔责任,旨在加强被保险人的风险意识,防范道德风险,无可指责。但问题在于,20%的免赔责任是否意味着保险人在理赔后当然有权取得受损保险标的百分之百的权利呢?回答是否定的。《保险法》第43条对此规定得很明白:“保险事故发生后,保险人已支付了全部保险金额,并且保险金额相等于保险价值的,受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利”。  

  比如,保险人对汽车失窃的车主支付的保险金额是保险价值的80%的,汽车失而复得后的价值的80%属于保险人,其余20%属于被保险人。保险公司应当以折价方式把20%的财产权利返还给被保险人。如果保险公司拒绝这么做,那么它占有的这个利益就属于《民法通则》第92条规定的不当得利。该条规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”。被保险人有权向保险公司行使不当得利债权,讨回应当属于自己的那份财产利益。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第131条指出,“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴”。  

  那么,保险公司是否就绝对不能占有相当于免赔比例的受损保险标的的部分权利呢?我想,保险公司要想占有相当于免赔比例的受损保险标的的部分权利,必须征得被保险人的同意。被保险人自愿放弃本应属于自己的财产权利,也属于权利的行使方式,法律自无干涉之必要。此时,保险公司多占有的那部分利益就不再属于不当得利了。问题在于,保险公司要么在理赔后获得被保险人的同意,要么在订立保险合同之初在合同中写明。  

  《机动车辆附加险中全车盗抢险》的第6条“如果被保险人不愿意收回原车,则车辆的所有权益归保险人”,可否理解为投保人自愿放弃了相当于保险公司免赔比例的受损保险标的的部分权利?保险公司倾向于采取肯定的解释。如果被保险人也采取这种解释,自然不会发生争议。如果被保险人不同意此种解释,认为自己是在不知道《保险法》的43条规定了自己的权利的情况下,信赖保险公司制定的这一条款没有剥夺或者限制自己的权利,那么对于这样一个格式条款的效力就应当作出有利于被保险人的解释。毕竟,保险合同是最大诚信的合同。无论是保险人,还是投保人、被保险人,无论在保险合同订立阶段,还是在保险合同履行阶段,都要严格根据诚实信用原则,自觉履行通知、协助、保护等诚信义务。保险公司对《保险法》第43条的理解程度应当一般高于投保人、被保险人,如果保险公司要变更这一法律规定(如果该条理解为任意性法律规范),必须将《机动车辆附加险中全车盗抢险》第6条和《保险法》第43条的不同告知投保人或者被保险人。如果没有履行这一告知义务,侵害了投保人、被保险人的知情权,则《机动车辆附加险中全车盗抢险》第6条不能对被保险人产生拘束力。当然,如果把《保险法》第43条理解为强制性法律规范,则与之抵触的《机动车辆附加险中全车盗抢险》第6条应当属于无效的格式合同条款。  

  (三)对于电话磁卡纠纷案所涉法律关系的意见  

  1.电话磁卡持有人(用户)与电话磁卡发行人之间的法律关系  

  电话磁卡持有人(用户)与电话磁卡发行人之间是一种电信服务合同关系,而非买卖合同关系。电话磁卡持有人(用户)作为合同的一方当事人,是电信服务的接受者,有义务对其接受的电信服务支付对价;电信公司作为合同的一方当事人,是电信服务的提供者,有义务按照约定(含电信公司在电话磁卡发行公告中所作的允诺)提供电信服务。在新《合同法》起草过程中,有专家提出在《合同法》分则中增列电信服务合同。鉴于未来出台的《电信法》可对此作出规定,出于立法技术的考虑,未在《合同法》中将其规定为有名合同,但作为无名合同也应适用《合同法》总则的规定,并可以参照《合同法》分则或者其他法律(含《消费者权益保护法》)最相类似的规定。  

  不过,电话磁卡持有人与电信公司之间的电信服务合同,与一般电信服务合同相比具有一些特殊性。一是电话磁卡持有人先付款,后消费。而普通电信服务合同的服务接受方先消费,后付款,或者在消费同时付款。二是电话磁卡像火车票、汽车票一样是具有高度流通性的债权证券,电话磁卡持有人可以随时以交付方式将磁卡转让给亲朋好友或者陌生人,任何后手作为电话磁卡持有人均可向发行电话磁卡的电信公司主张权利,接受电信服务,电信公司均不得拒绝。而普通电信服务合同(如座机电话电信服务合同)的服务接受方要把自己的权利义务转让给第三人,必须经过电信服务提供者的同意。这在电信市场最为发达的美国也是如此。上述两个特点决定了电话磁卡持有人在行使权利时理应得到更多的便利。  

  2.电信公司拒绝或者怠于继续如约提供电信服务的违约责任  

  《合同法》第107条明确规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由此,可推导出两点结论:  

  (1)发行电话磁卡的电信公司拒绝或者怠于继续如约提供电信服务,是一种违约行为,除非存在法定或者约定的免责事由,必须承担违约责任。至于电信公司违约的主观态度是否有过错,是故意还是过失,均在所不问。因为新《合同法》对违约责任的承担采取了严格责任原则。按照《合同法》的121条之规定,即使由于外国某公司决定停止生产向国内某电话设备厂提供生产及维修所需要的配件,而导致电信公司违约,电信公司也应先向磁卡持有人承担违约责任,然后再依照法律规定或者按照约定拒绝电信公司于日本公司之间的纠纷。  

  (2) 电信公司承担违约责任的形式包括,但不限于三种形式:A.继续按照约定向电话磁卡持有人提供电信服务。B.采取补救措施,包括但不限于为电话磁卡持有人更换IC电话卡或者其他与原来的电话磁卡大致等值的电信服务。C.赔偿损失。如果电话磁卡持有人不愿意继续接受电信公司提供的电信服务,也不愿更换IC电话卡,那么电信公司应当及时向电话磁卡持有人返还电话磁卡票面金额(如果电话磁卡尚未使用,为磁卡票面金额;如果电话磁卡已经开始使用,则应扣除持卡人已经实际消费的金额)及其同期银行活期存款利息。但是,电信公司究竟应当承担何种违约责任,应当由电信公司多上“几道菜”,由广大消费者根据自己的需要作出合理选择,电信公司不得单方限制,只上“一道菜”。  

  (四)物业管理公司违反保护住户义务的,对受害住户要负赔偿责任  

  2001年深圳罗湖区法院一审判决某物业管理公司由于疏于履行保护住户义务而导致某住户被歹徒杀害而向受害者家属承担民事赔偿责任。法院判决依据在于,该物业管理公司与受害人之间构成了物业管理服务合同关系,该公司既然每月收取了受害人100元的管理费用,就有义务提供与其物业收费标准相适应的物业管理与服务,保护受害人人身、财产不受非法侵害。在本案中,虽然两名罪犯在空置的住户房屋内潜伏数日期间多次出入并且已经被被告工作人员发现,但物业管理公司工作人员由于责任心不强,疏忽大意,没有及时开门检查,询问可疑人员,从而使犯罪分子的杀人行为在第四天得逞。法院据此认定物业管理公司没有全面、认真履行合同义务,应当承担违约责任。这个判决确实是将合同法规则引入物业管理领域的国内第一先例,颇值探讨。  

  (一)物业管理合同作为无名合同,仍受合同法调整  

  《合同法》既具有规范性,也有鲜明的开放性。其规范性表现在,合同法对合同的订立、效力、履行、变更和转让、合同的权利义务终止以及违约责任提供了逻辑严谨、具有确定性和可操作性的法律规则,而且揭示了15种有名合同的法律特征及其主要内容。其开放性主要表现在,除了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法之外,所有平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议(包括物业管理合同),都适用合同法。从立法技术上考虑,《合同法》需要避免与其他民商法律中合同法律规范的不必要重叠;又鉴于现代市场经济社会中的合同形式层出不穷,日新月异,立法者无法、也不可能在分则中对各种合同规定得面面俱到。合同关系奉行契约自由原则与物权关系奉行物权法定主义不同。因为,物权的种类和内容都是由法律规定的,不容当事人以协议形式变更。而无名合同,虽然在法律中没有明确规定,但只要合同双方当事人自愿创设,且不悖于诚实信用原则、不违反法律、法规的强行性规定,不损害社会公共利益和他人合法权益,就应得到法律的确认和保护。因此,合同法允许15种有名合同之外的无名合同存在。无名合同适用《合同法》总则的规定,并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。  

  因此,不能因为物业管理合同是无名合同,就把物业管理合同排斥于新《合同法》的适用范围。虽然法院判决没有兑现原告提出的全部实际损失请求,但其对物业管理公司与住户(业主)之间合同关系的认定是正确的,值得肯定。  

  (二)物业管理合同也是消费者合同,受消费者权益保护法调整  

  《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。小区住户为了居住安全和方便的生活需要,与物业管理公司缔结合同关系,购买和接受物业管理公司的一揽子服务,当然属于该法所说的消费者。与此类似,物业管理公司属于该法所说的消费者。因此,罗湖区法院的判决也可以在援引《合同法》的同时,援引《消费者权益保护法》的规定。遇害者在其工作时间内开展商事活动时是商人或者经营者,但当其作为房屋产权人、物业管理服务购买者的身份而受到侵害时,仍享有作为消费者的权利。  

  (三)不管是适用合同法法理,还是消费者权益保护法理,物业管理公司都有保护住户安全的义务  

  物业管理公司对于住户履行的合同义务既包括合同约定的义务,也包括对住户提供最大限度的安全保护服务,是物业管理公司对于住户应当承担的首要合同义务。与卫生服务、其他便利服务相比,安全服务居于首位。连住户的人身安全保护义务都履行不了,物业管理公司就没有存在的必要。  

  安全保护义务既可载于明示的书面合同,也可蕴含于《合同法》规定的附随义务。换句话说,如果住户与物业管理公司之间的合同或者协议约定了物业管理公司的安全保护义务,固然简洁明了;如果缺乏此种约定,新《合同法》第60条第2款也自动创设物业管理公司在履行其物业管理义务的过程中对住户所负的附随义务,包括安全协助、安全防范等项义务。该款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”  

  再退一步说,即使新《合同法》没有当事人履行附随义务的规定,按照物业管理公司向政府主管部门所作的承诺,也足以确定物业管理公司向第三人的住户履行的安全保护义务。这种承诺往往是物业管理公司取得相应资质的先决条件。物业管理公司一旦对政府部门作出使第三人(住户)受益的承诺,住户就可以据此要求物业管理公司履行此种义务以及违反该义务的民事责任。本案中,深圳市物价局和深圳市住宅局联合下发的《关于下达我市物业管理服务收费指导标准的通知》(深物价(1997)141号)中规定,“收取一级管理费用的,管理公司应持有乙级或以上资质证书;管理处24小时值班,保安人员24小时巡逻;各类人员服务意识强,业务素质高,敬业精神强。”本案中的物业管理公司既然收取了一级管理费用,就意味着明示或者默示地同意了政府部门的上述要求,并承诺对住户履行安全保护义务。住户也就相应取得了安全保护请求权。因此,物业管理公司的安全保护义务是无法推托的。这种义务具有法律约束力,决不仅仅是物业管理公司进行广告造势的华丽辞藻。  

  即使再后退一步,《消费者权益保护法》第7条也足以创设物业管理公司对住户的安全保护义务。该法第7条规定了消费者的安全权,即“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”  

  值得注意的是,除非有相反约定,在通常情况下,尤其在社会治安形势严峻的某些地区,安全保卫义务是物业管理公司对住户履行的首要义务。为履行其安全保护义务,物业管理公司工作人有义务对可疑人员进行询问。如果被询问人员能够初始有效证据,证明其进入住户房屋得到了主人授权,物业管理公司当然不必进一步干涉。但问题在于,物业管理公司必须确信这一点。这也恰恰是物业管理公司对住户履行安全保护义务的主要内容。仅仅因为犯罪嫌疑人手持房主钥匙,就认为物业管理公司不应询问犯罪嫌疑人,既是对房主不负责任的表现,也是不合逻辑的。如果该观点成立,那么不法之徒在抢劫、偷盗房主钥匙之后,就可以理直气壮、大摇大摆当着物业管理公司的面在房主室内为所欲为了!另外,对物业管理公司课以对可疑作案人员的询问义务,与其说是授予的公权力,不如说是对住户承担的民事义务。  

  (四)衡量物业管理公司是否履行安全保护义务的标准  

  如何衡量物业管理公司是否履行了安全保护义务呢?首先要遵循约定标准。如果物业管理公司承诺24小时保安值班,而在实际上是12小时值班,这就是违约。  

  其次要遵循权利与义务相平衡的标准。收费标准高,衡量安全保护义务的尺度就应严格一些;反之亦然。当然,收费低,不等于说就可以不履行安全保护义务。如果根据具体个案情形,物业管理公司能够为陷入危险境地的住户提供协助服务,却故意充耳不闻、视而不见,即使物业管理公司收费低,也要承担违约责任。  

  其三,遵循物业管理行业的公正合理的商业惯例。这种惯例既要遵循法律规定,也不能违背商业伦理。物业管理公司雇员在履行安全保护义务时,至少应当象保护自己和家人的人身财产一样,尽到应有的谨慎和注意。这是最低标准。但因为物业管理公司是一种专门以提供包括安全保护义务在内的物业服务为经营活动宗旨的商事主体,其雇佣的工作人员理应比起普通人具有更高的知识、经验和能力。本案中的物业管理公司工作人员在目睹犯罪分子数次出没被害人住宅的情况下,疏于采取相应的报警和其他因应措施,显属安全保护义务之违反,作为雇主的物业管理公司当然应当向受害住户承担替代责任。  

  (五)物业管理公司的违约赔偿数额  

  当然,法院在运用《合同法》第113条规定的可预见规则限制物业管理公司的违约赔偿数额时,应当实事求是探求违约的物业管理公司在与业主或者房地产开发公司订立时能够遇见到的由于自己违约而给业主造成的实际损失,包括直接损失与间接损失。随着市场经济的发展、商人阶层和高收入阶层的涌现、以及人民群众生活水平的提高,物业管理公司应当意识到自己的违约责任会给信赖自己的住户造成巨大的经济损失。物业管理公司不得以自己事先没有预见到住户的巨大经济损失,而逃避赔偿责任。如果物业管理公司工作人不能举出充分有力的证据,法院应当排斥可预见规则之适用。  

  总之,该案为物业管理公司进一步改进自己对住户的安全保护义务和其他服务内容敲响了警钟,也为各地法院受理此类案件树立了楷模,更为广大住户的人身和财产安全提供了另外一道保护阀。对于安全保护义务的法律份量,物业管理公司工作不可视为游戏而等闲视之!  (张洋)

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刘俊海教授中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商法博士,中国人民大学商法研究所所长,第五届全国十大杰出青年法学家,中国消费者协会副会长,中国消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员,北京仲裁委员会仲裁员,《中国资本市场法治网》主编。

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